Observaciones a LGT por la CGTP

Las observaciones esenciales al Proyecto de Ley General de Trabajo, aprobado por la Comisión de Trabajo del Congreso de la República, son las siguientes:

1. No deben crearse nuevas modalidades de contratos de duración determinada fuera de la LGT

El artículo 19° del Proyecto de LGT establece 6 clases de contratos de duración determinada: 1) El contrato por inicio de actividad, 2) El contrato por necesidades coyunturales del mercado, 3) contrato ocasional, 4) contrato de suplencia, 5) contrato por obra determinada o para servicio específico; e incorpora en su inciso 6) El contrato expresamente autorizado por norma especial.

Inicialmente, se consideraron cinco modalidades de contratos de duración determinada, por cuanto no estaba contemplado el contrato por inicio de actividad. Este se incorporó a pedido de los gremios de empleadores. El artículo 20° señala que es aquel celebrado al inicio de actividad de la actividad productiva de una nueva empresa, así como por la posterior apertura de nuevos establecimientos, y que su duración máxima es años. Sin embargo, la norma señala que si cumplido dicho plazo, la actividad empresarial continua, los contratos se convertirán en contratos de duración indeterminada.

Se debió de eliminar esta modalidad. Ello, en la medida que nosotros como central consideramos que es una puerta abierta para abaratar costos por el lado más débil, que es el laboral. La CGTP propuso en su momento que no había razón de ser para mantener esta figura como una modalidad contractual, visto que no existía una causal que pudiese sustentar “el inicio de actividad”. Asimismo, el tiempo que se ha fijado como máximo para mantener esta figura, nos parece excesivo, ya que la “nueva actividad” no puede prolongarse durante dos años. En este caso si la crítica a nuestra posición es el no permitir a los nuevos empresarios que generen nuevos puestos de trabajo, debemos precisar que éstos hacen un estudio de mercado previo a la apertura del negocio, lo cual les permite un margen de riesgo menor, que no se encuentra en función a los costos laborales de su inversión. Así como su equiparación a la legislación de Mypes, ya que en este caso son reguladas por su propia legislación.

Pese a este comentario, consideramos que tal cual esta redactado el artículo, resulta una salvedad el hecho de que los contratos por inicio de actividad se conviertan en contratos de duración indeterminada si exceden el plazo de los dos años, ya que el plazo es inferior al ya previsto en el artículo 57° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que es de 3 años.

Asimismo, no estamos de acuerdo con que se hallan mantenido en el inciso 6 del artículo 19° la posibilidad de que mediante otras leyes se creen nuevas modalidades de contratos como las que existen actualmente para el sector exportador, sector agrario y otros, que son de nefastas consecuencias para nosotros los trabajadores. Consideramos que todo contrato de duración determinada o especial, debe encontrarse regulada en el marco de la LGT y no a través de otra ley, por tratarse de una Ley marco.

2. Debe conferirse al trabajador y no al Juez la facultad de optar entre la indemnización o la reposición en los casos de impugnación por Despido Injustificado

El artículo 167° del proyecto señala que el despido es calificado como “Injustificado”, cuando el trabajador lo impugna como tal y el empleador no prueba, en juicio, la existencia de causa justa de despido invocada en la carta de despido. El Juez en sentencia motivada determina la reparación correspondiente entre el pago de la indemnización o la reposición en el trabajo.

Consideramos que debe conferirse al trabajador y no al Juez la facultad de optar entre la indemnización o la reposición en los casos de impugnación por Despido Injustificado, ello incluso para salvaguardar la coherencia del texto normativo, ya que en los casos de Despido Nulo ya se reconoce esta faculta a favor del trabajador. Por otro lado, corresponde al trabajador decidir sobre su propio destino laboral y no a un tercero dirimente, que en este caso es el operador de justicia. En este mismo sentido resulta incomprensible que una norma nombre a un tercero para que asuma la responsabilidad que en ella se evade. La norma, por doctrina, nos indica el deber ser del derecho y de las conductas, mediante silogismos, dejando a la figura del Juez la potestad de aplicar el derecho, de acuerdo a sus criterios y a los supuestos de hecho. En este caso –incluso- se afectaría la uniformidad en las Sentencias, en la medida que la norma deja un supuesto de hecho sin consecuencia lógica normativa, estando supeditado a criterios subjetivos.

Ello, además atentaría contra los pronunciamientos hechos por el Tribunal Constitucional, autoridad máxima en interpretar y definir nuestras normas.

3. Debe eliminarse la inclusión de los dirigentes sindicales en los procedimientos de Cese Colectivo por causa económica, técnica, estructural, caso fortuito o fuerza mayor

El numeral 2 del artículo 180° del Proyecto de Ley incluye a los dirigentes sindicales en la posibilidad de ser incluidos en los actos de “Cese Colectivo por causa económica, técnica, estructural, caso fortuito o fuerza mayor“ .

La protección a los dirigentes sindicales se encuentra garantizada en el articulo 1° del Convenio 98 de la OIT Relativo a la Aplicación de los Principios del Derecho de Sindicación y de Negociación Colectiva, y en el numeral III acápites 5, 6 y 7.2 de la Recomendación 143 sobre la Protección y Facilidades que deben otorgarse a los Representantes de los Trabajadores en la Empresa.

En tal sentido, los dirigentes sindicales no deben ser incluidos en los actos de Cese Colectivo, dada su condición de representante de los trabajadores, salvo que se trate de un cierre total de la empresa.

Conforme a ello, los trabajadores deben gozar de adecuada protección eficaz contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo. Mas aún dicha protección deberá ejercerse contra todo acto que tenga por objeto despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales.

Esta protección debe alcanzar contra todo acto que pueda perjudicarlos, incluido el despido por razón de su condición de representante de los trabajadores, de sus actividades como tales representantes, de su afiliación al sindicato, o de su participación en la actividad sindical, siempre que dichos representantes actúen conforme a las leyes, contratos colectivos u otros acuerdos comunes en vigor.

4. Debe eliminarse el “cese individualizado” como forma de terminación del contrato de trabajo

Los artículos 187º y 189° del proyecto autoriza el Cese Individualizado del trabajador, 1) por causa económica, técnica o estructural, o 2) por caso fortuito o fuerza mayor, a cambio de percibir una indemnización equivalente a 22 días de remuneración ordinaria por cada año de completo de servicios, hasta un máximo de 8 años; a 10 días de remuneración por cada año adicional hasta un máximo de 4 años, y a 7 días por cada año adicional hasta un máximo de 4 años.

Asimismo, el artículo 189° establece que esta clase de despido puede ser impugnado judicialmente para que se declare injustificado o nulo.

Resulta clave que no se admita el “Cese Individualizado” como forma de despido legal, por constituir en su esencia una nueva forma de despido individualizado del trabajador, adicional a las ya previstas artículos 156° y 157° del proyecto de LGT, relativas al despido por Causas relacionadas con la Conducta y Capacidad del trabajador. Esta incorporación va inclusive en contra del espíritu del principio previsto en el artículo 27° de la Constitución, que señala que la Ley debe otorgar al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario.

En tal sentido, se propone eliminar los artículos 187° Y 188° del Proyecto de LGT referido al “Cese Individualizado “ del trabajador.

5. Eliminar restricciones a la participación en las utilidades

El artículo 231° del proyecto de LGT señala que el porcentaje de participación en utilidades en las empresas pesqueras, de telecomunicaciones e industriales, será del 10%; en las empresas mineras y de comercio al por mayor y por menor y restaurantes, será del 8%; y en las empresas que realizan otras actividades, será del 5%.

Asimismo, el artículo 237° del proyecto señala que la participación individual en las utilidades no podrá exceder de 18 veces la remuneración ordinaria mensual. Indica que de existir un remanente entre el porcentaje que corresponde a la actividad de la empresa y el límite en la participación en las utilidades por trabajador, éste se aplica en la capacitación de trabajadores y la promoción del empleo a través del Fondo Nacional de Capacitación Laboral y de Promoción del Empleo (FONDOEMPLEO), de acuerdo a los lineamientos, requisitos y condiciones que se establezcan en el Reglamento. Señala que este Fondo se destina preferentemente a los departamentos donde se haya generado el remanente.

Cabe señalar que desde finales de los ochenta y hasta la fecha, el nivel del salario real y de participación en las utilidades de los trabajadores en el Perú se mantiene sumamente bajo, luego de su fuerte caída en 1988. No existe la percepción entre los trabajadores que ellos estén percibiendo los beneficios del crecimiento económico generado en los últimos años, especialmente en las empresas mineras, pesqueras y de telecomunicaciones.

Por otro lado, resulta incompatible con los derechos del trabajador que se establezcan mecanismos que restringan su derecho a la participación íntegra en las utilidades, por cuanto ello supondría admitir un carácter confiscatorio en la norma.

Cabe enfatizar que el artículo 29° de la Constitución Política señala que el Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de la empresa y promueve otras formas de participación. Por tanto, este derecho deber ser reconocido de modo tal que supere las discriminaciones y restricciones existentes, más aún en un contexto de crecimiento y reactivación de la economía peruana.

Por tanto, se propone que el porcentaje de participación en utilidades en las empresas pesqueras, telecomunicaciones, mineras, industriales, de comercio al por mayor y por menor y restaurantes y financieras, bancarias y de seguros, sea del 10%. Asimismo, se propone que el porcentaje de participación en las empresas que realizan otras actividades sea del 5 %, modificando en tal sentido el artículo 231° del proyecto.

Asimismo, se propone que el trabajador tenga derecho a percibir el íntegro de su participación en las utilidades, eliminado la restricción de que esta participación no podrá exceder hasta el importe equivalente a 18 veces la remuneración ordinaria mensual.

6. Debe precisarse que las convenciones colectivas que se regulan a nivel de rama, mantendrán ese nivel

En el artículo 366° del Proyecto de LGT señala que la negociación colectiva se lleva a cabo en el nivel que las partes acuerden. De no lograrse un acuerdo, la negociación se lleva a nivel de empresa.

Debe precisarse en el artículo 366° del Proyecto que las convenciones colectivas que se regulan a nivel de rama de actividad, mantendrán este nivel, en concordancia con el numeral II. 4 (1) de la Recomendación 161 sobre la Negociación Colectiva que señala que en caso necesario se deberán adoptar medidas adecuadas a las condiciones nacionales para que la negociación colectiva pueda desarrollarse en cualquier nivel, y en particular a nivel del establecimiento de la empresa, de la rama de actividad, de la industria y a nivel regional y nacional.

Debe precisarse que a raíz del levantamiento de las observaciones de la OIT al texto de la anterior Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, el Congreso de la República resolvió aprobar la Ley 27912 y modificar la Ley 25593 de Relaciones Colectivas de Trabajo, señalando en su articulo 46º, que “... De existir un nivel de negociación en determinada rama de actividad ésta mantendrá su vigencia”.

Finalmente, nuestra central sindical, sin dejar de reconocer que se han tomado en cuenta criterios planteados por las cuatro centrales sindicales en sus momentos de discusión y Diálogo Social, manteniendo la unidad de criterios y propuestas, tenemos que dejar en claro que el Dictamen tal cual esta planteado contiene serias lesiones a los planteamientos que inicialmente fueron consensuados y representan un retroceso para nosotros como trabajadores. Los temas que estaban pendientes por definir importantes tales como la Negociación por Rama y Actividad, el despido Injustificado y las Utilidades, han sido redactados siguiendo los parámetros de la actual y vigente norma, sin tomar en cuenta mayores cambios para nuestro sector, incumpliendo el Ministerio de Trabajo con la función tuitiva y de protección de los Derechos Laborales que por definición debe cumplir.

Se están dejando temas importantes fuera de la discusión, los cuales son más importantes y de fondo, tal es la Protección a la Libertad Sindical y mecanismos que promuevan y respeten las negociaciones colectivas, claramente ratificadas por nuestro país y que son materia de burla y desacato tanto por el sector empresarial, como por el mismo Estado.

Consideramos que el pleno del Congreso tiene la gran responsabilidad histórica de que después de 13 propuestas de Ley General de Trabajo, se opte por una realmente equilibrada y que logre restituir los derechos que nos fueron arrebatados. No por el supuesto 15 % o 25 % que se beneficiaría con la ley, sino por que por que es lo que corresponde a todos los peruanos por derecho. Debemos orientarnos a recuperar un Trabajo Digno, que nos permita desarrollarnos y terminar con la precarización e informalidad laboral en la que vivimos, hecho que consideramos se podrá logra con esta Ley general de Trabajo.